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Écrit par Jacques Garello   
Mercredi, 16 Mai 2012 10:11
la loi

« Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ».

Cette citation de Lacordaire est un leitmotiv des ennemis du libéralisme. Le libéralisme serait la négation du droit, il serait source d’oppression : le renard libre dans le poulailler libre, la loi de la jungle, la loi du plus fort, du plus riche, du patron, du propriétaire : on est dans un schéma de lutte des classes.

Or, tous les penseurs libéraux, sans aucune exception (et même à la limite ceux que l’on appelle les anarcho-capitalistes), ont insisté sur l’absolue nécessité de règles sociales pour permettre à l’action humaine de s’exprimer sans pour autant rompre l’harmonie entre les hommes. La liberté des uns s’arrête là où commence celle des autres. La liberté s’assortit nécessairement de la responsabilité. 

Le règne de la loi ou la loi de l’Etat ?

Les libéraux français se réfèrent toujours à l’état de droit. Malheureusement cette expression est ambiguë, car elle est une traduction approximative d’un principe qui avait été défini par les philosophes anglais des 17ème et 18ème siècle : rule of law, le règne de la loi.

Les libéraux ne sont pas contre la loi, puisqu’ils souhaitent le règne de la loi !  

En revanche, ils sont vigilants sur la façon dont la loi émerge et sur son contenu, les deux étant liés. Une grave déviation du concept de loi consiste à en faire l’émanation d’un législateur souverain. « La loi c’est la loi » : du moment qu’elle a été votée en bonne et due forme, la loi s’applique à tous, nul ne saurait la contester. Hayek consacre un chapitre de la « Constitution de la Liberté » à cette confusion entre l’état de droit et l’Etat de droit. La majuscule importe, et elle renvoie à la conception allemande du Reechstaat, notamment développée par Hans Kelsen et sa théorie de la hiérarchie des normes, suivant laquelle toute règle de droit remonte à l’Etat, lui-même issu d’une norme constitutionnelle. Dans son fameux pamphlet sur « La propriété et la loi », Frédéric Bastiat attaque avec véhémence Jean Jacques Rousseau et son idée de « peuple législateur ». « selon lui, la loi devrait transformer les personnes, créer ou ne créer pas la propriété. Selon moi, la société, les personnes et les propriétés existent antérieurement aux lois et |…] je dirai : ce n’est pas parce qu’il y a des lois qu’il y a des propriétés, mais parce qu’il y a des propriétés qu’il y a des lois. »

Alors, si ce n’est pas de l’Etat, d’où vient la loi pour les libéraux ? Ici un clivage apparaît entre la conception hayekienne de l’ordre spontané, qui fait de la loi le produit évolutif des relations entre les hommes, et les tenants du droit naturel, qui dans la tradition thomiste font du droit naturel le produit d’une dialectique permanente entre droit divin et droit positif. Les règles du droit positif changent parce que les hommes recherchent sans cesse à mettre leur nature humaine en harmonie avec la dignité que Dieu lui a donnée. De toutes façons, on est bien loin et du positivisme juridique (la loi c’est la loi) et de l’anarchie (la loi de la jungle). 

La liberté et le droit

La liberté et le droit

C’est le titre de l’ouvrage du juriste et sociologue italien Bruno Leoni, traduit en français en 2006 (éditions des Belles Lettres). On trouve chez Bruno Leoni une analyse particulièrement fine des relations entre la liberté et la loi.

Tout d’abord, aucun doute : il n’y a pas de liberté sans droit. De quoi démentir ou rassurer Lacordaire.

Ensuite Leoni se penche sur la façon dont la loi est aujourd’hui « posée » par les législateurs. La loi est aujourd’hui un « échange de pouvoirs ». Les relations entre les hommes ne sont pas toujours marquées par la générosité, ni même l’honnêteté. Elles se traduisent donc par des efforts pour « légaliser » des privilèges, alors qu’a priori il y a opposition entre les idées de loi (générale, impersonnelle, durable) et de privilège (priva lex, loi privée à usage personnel). On retrouve ici le thème du « déclin du droit », cher à Bastiat et Hayek : la « législation » ce n’est plus du droit.

Alors, pour reprendre le dialogue avec Lacordaire, c’est bien la loi qui devient instrument d’oppression, et qui prive les hommes de leur liberté, en réduisant leurs droits individuels, qu’il s’agisse de la propriété, de la personnalité, peut-être même de la vie (la liberté de l’embryon).

Une telle « perversion de la loi » (Bastiat) a pour conséquence la multiplication des textes officiels, et ce qui normalement aurait dû se régler par libre entente entre les personnes est pris en charge par les Parlements et les gouvernements. Ce n’est pas sans dommage pour la société dans son ensemble. La citation de Léoni est devenue célèbre : « La législation apparaît aujourd'hui comme un moyen plus rapide, plus rationnel et de plus grande envergure pour résoudre toutes sortes de maux ou de désagréments que les modes d'ajustements individuels spontanés tels que l'arbitrage privé, la signature de contrats ou encore la coutume. On oublie pourtant la plupart du temps de faire remarquer que le remède législatif est peut-être trop rapide pour être efficace, trop imprévisible pour être complètement bénéfique, et beaucoup trop soumis à la contingence des points de vue et des intérêts d'une poignée d'individus (les législateurs), quels qu'ils soient, pour être une solution satisfaisante pour tous ». Au nom de l’intérêt général, ce sont les avantages particuliers qui sont renforcés.  

Le renard libre est dans les couloirs de l’Assemblée et du Sénat. Il a pris l’apparence du bon samaritain.

 

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