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Boudewijn Bouckaert PDF Imprimer Envoyer
Écrit par Administrator   
Lundi, 04 Février 2013 17:33

LA LEX MERCATORIA

Boudewijn Bouckaert, Professeur de droit à l’Université de Gand nous offre ici un rappel historique sur la lex mercatoria.

La Lex Mercatoria, ou loi des marchands, est un concept juridique historique. C’est un exemple célèbre de droit qui a émergé spontanément. Elle existait déjà du temps des Romains mais la version à la quelle nous nous référons aujourd’hui dans les études juridiques a connu son origine au Moyen Age (11°-13° siècle). Cette période est caractérisée par une asymétrie : d’un côté, un morcellement du pouvoir politique ; d’un autre côté, une intégration avancée du réseau d’échanges économiques internationaux. Ceci a généré une fenêtre d’opportunité pour le développement de la lex mercatoria. Avant le 11° siècle il y avait essentiellement deux bassins commerçants en Europe : un au Nord (Angleterre, Mer du Nord, Mer Baltique) et un au Sud (Méditerranée). Mais les deux bassins n’étaient pas connectés car les Sarrasins occupaient les côtes méditerranéennes. Au 10° siècle le Comte de Provence parvint à repousser les Sarrasins hors de Provence, ce qui permit aux deux bassins commerciaux de se connecter. Ceci donna lieu au foisonnement économique de la Champagne, avec ses foires célèbres, jusqu’à ce que le Comte de Paris décide de réglementer ces foires, ce qui déplaça l’activité vers les Flandres.

La lex mercatoria médiévale tournait essentiellement autour du contrat. Ce dernier était le sujet mais aussi la source de la loi. Elle développa des alternatives flexibles (moins formelles) sur des modèles de contrats de droit civil et aussi des nouveaux types de contrats pour le développement du commerce comme les billets d’échange pour éviter le transport de l’or, des contrats d’assurance, des contrats de transport et aussi les billets à ordre (une dette transférable, soit une sorte de nouvelle monnaie).

Les sources du droit marchand étaient une série de pratiques régionales qui ont fusionné en un corps de pratiques partagées (non codifiées cependant). Les principes de la lex mercatoria étaient l’égalité des parties (aucun privilège accordé en fonction de l’origine des commerçant) ; le droit informel ; la rapidité des décisions et pas d’appel ; une loi supplétive. Les décisions étaient données par des juges privés sur la base de leur réputation. Les foires et les villes ont peu à peu développé leurs tribunaux commerciaux. Les sentences étaient respectées la plupart du temps: les commerçants risquaient en effet l’expulsion de leur guilde dans le cas contraire, ce qui signifiait perdre son emploi.

Le déclin de la lex mercatoria suivra l’évolution politique globale : la montée en puissance des Etats nations. Le premier pays à éliminer la lex mercatoria en tant que droit autonome a été l’Angleterre. Sous la pression d’Edward Cook, qui, s’il a lutté contre l’absolutisme et a gagné ses lettres de noblesses auprès de générations de libéraux, n’en a pas moins tenté d’imposer la common law comme source unique du droit britannique. Les tribunaux marchands ont été abolis. L’exclusivité fût donnée aux tribunaux de common law. Ce mauvais exemple a été graduellement suivi sur le continent jusqu’à la codification et la nationalisation du droit commercial au 19° siècle en France et en Angleterre.

Aujourd’hui la lex mercatoria est autonome mais elle ne concerne que le transport maritime international qui s’est développé sous l’impulsion des chambres de commerce.

Nous vivons en des temps de mondialisation : nous ne pouvons nous reposer sur un empire, comme l’empire britannique, mais sur des pratiques spontanées du développement du droit. La mondialisation est justement une fenêtre d’opportunité pour un tel nouveau droit commercial. Le commerce électronique se développe à grande vitesse par exemple. Mais la première condition est l’abandon de l’exclusivité territoriale issue du positivisme de nos manuels de droit. La réglementation systématique du commerce (au niveau national mais aussi européen) est l’obstacle majeur au développement des arrangements contractuels entre marchands. Il faut donc par exemple soutenir l’idée de shopping institutionnel, soutenir le recours à l’arbitrage par des réductions fiscales pour ceux qui y ont recours.

 

 

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