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Prof Elisabeth Krecké PDF Imprimer Envoyer
Écrit par Administrator   
Lundi, 04 Février 2013 17:35

DE LA LEX MERCATORIA A LA LEX ELECTRONICA

Le Professeur Elisabeth Krecké, de l'Université Paul Cézanne, nous a offert une analyse détaillée des transformations et des défis du droit commercial.

La mondialisation de l’économie bouleverse le droit, affecte son identité, dissout ses repères, jusqu’à remettre en question le concept même de droit, du moins tel qu’il est défini dans le cadre du positivisme juridique. En effet, sous l’impact des changements technologiques ultrarapides, les sociétés subissent aujourd’hui de profondes mutations que les systèmes juridiques traditionnels ont parfois du mal à encadrer. D’abord parce que le droit national est confiné à un territoire. Or, la logique de délimitation spatiale est difficilement conciliable avec celle de la mondialisation qui par définition ignore les frontières quelles qu’elles soient (géographiques, culturelles, idéologiques, technologiques…). Ensuite, l’évolution du droit est lente, du moins comparée à celle de l’économie et de la technologie planétaire qui, elles, s’emballent depuis une vingtaine d’années.

Face à la pression de l’économie globalisée, la mondialisation du droit devient inévitable. Pour certains juristes cette situation est vécue comme une fatalité, pour d’autres comme une chance, un défi pour construire ce qu’on pourrait appeler un véritable « ordre juridique mondial ». On tente de créer une identité pour un droit de la mondialisation, en le calquant sur les institutions juridiques existantes (droit supra-national) : cours de justice internationales (Cour pénale internationale de la Haye appelée à juger les crimes contre l’humanité...), traités, conventions internationales (Nations Unies sur la torture, le génocide…) et autres déclarations officielles en matière de droit de l’homme, internationalisation de certains secteurs du droit, où la collaboration entre pays est indispensable (concurrence, environnement, propriété industrielle…)…

Or, ces formes de mondialisation du droit se sont parfois soldées par des échecs flagrants : problèmes de coopération entre les pays, difficultés de mise en application des décisions des tribunaux internationaux, délais de ratification des traités… (Pour certains pactes des Nations Unies, par exemple, il faut la ratification de 70 pays pour que le texte soit applicable. En plus, il n’y a souvent pas moyen de sanctionner le non-respect de tels pactes). 

Il y a une autre force de mondialisation du droit, beaucoup moins encouragée par les pouvoirs publics, souvent dénoncée par les juristes pour son caractère « flou » et « mou » : c’est ce que les juristes appellent parfois dédaigneusement la « prolifération de normes privées ». Ces normes ont été développées par les participants au marché eux-mêmes pour faire face aux problèmes récurrents posés par leurs transactions.

L’origine du droit commercial peut être évoquée historiquement dans une telle perspective d’autorégulation du marché (lex mercatoria : « loi des marchands » du Moyen Age). Au cours des siècles, ce droit expérimental, d’origine essentiellement privée, a été largement façonné, adapté et altéré par l’intervention de la puissance publique (système des corporations, Eglise catholique, législations des régimes politiques successifs…). Le droit commercial tel que nous le connaissons aujourd’hui (par exemple en France) est un droit hybride (certains disent : une synthèse entre le droit privé et le droit public, d’autres disent : une branche du droit privé essentiellement). Il comporte tout d’abord une large part de droit positif : l’ensemble des lois et textes de référence en matière de commerce émanant des autorités publiques (à commencer par certains articles de la constitution, puis par ordre d’importance décroissante : traités internationaux, lois civiles et commerciales (très nombreuses et parfois très instables), sans oublier les ordonnances, règlements, arrêtés, circulaires, directives et autres sources administratives (infra-sources du droit). Pour rendre plus cohérent ces lois disparates, la législation française a, au cours des dernières années, créé ou renouvelé un certain nombre de codes (nouveau code de commerce, code de consommation, code monétaire et financier, code de la propriété industrielle…). Mais, le droit commercial comporte une autre dimension, le rapprochant bien plus de ses origines privées : en effet, la jurisprudence commerciale, très importante dans le droit des commerçants, émane des milieux professionnels bien plus que des autorités publiques. Par exemple, les juges des tribunaux de commerce sont des commerçants élus par leurs pairs et non des magistrats. Cette jurisprudence a évidemment tendance à favoriser avant tout les intérêts des affaires. Il arrive même qu’elle soit en désaccord avec la loi ; on a vu des cas de jurisprudences « illégales », par exemple en matière de faillites.

Une autre source de droit commercial, celle-ci de nature essentiellement privée, est l’arbitrage, une pratique de plus en plus courante dans la vie des affaires, surtout en matière internationale. L’arbitre est un tiers neutre (une personne privée) désigné par les parties en conflit pour trancher leur différend. Même si elle ne fait pas partie de la hiérarchie juridique officielle, cette jurisprudence organise de plus en plus la vie des affaires. Souvent, on voit les sentences prononcées par les arbitres faire l’objet d’exécutions forcées par les tribunaux.

Pas étonnant donc que le droit commercial français est un droit complexe, parfois truffé d’incohérences, constamment en recherche de son identité. Il se recoupe d’ailleurs avec d’autres champs juridiques qui traitent eux aussi des problèmes de l’entreprise et du commerce : droit des affaires, droit des sociétés, droit des obligations, droit des contrats, droit de la concurrence… Définir l’identité du droit commercial français, c’est décidément une affaire compliquée, abondamment débattue par la doctrine. Imaginons une telle entreprise transposée au niveau mondial !

C’est sans doute pourquoi certains juristes renient le concept de droit commercial, ne supportant pas d’accepter comme norme quelque chose d’aussi insaisissable, et ils lui préfèrent une désignation plus large (moins « archaïque »), celle de droit économique, d’autant plus que cela leur permet d’accorder une place primordiale au droit public économique (droit de l’intervention de l’Etat dans l’économie, finances publiques, droit bancaire, droit monétaire, propriété industrielle, droit de la concurrence…).

L’identité du droit commercial est définitivement mise à l’épreuve avec l’émergence de la « nouvelle économie » liée à Internet (incarnation de l’économie mondialisée). La nouvelle économie, aux potentiels de profit énormes, place les marchands devant des problèmes juridiques inédits, auxquels les systèmes juridiques traditionnels ont du mal à trouver des solutions efficaces et rapides. Tout le monde a eu vent des problèmes spécifiques posés par Internet : violation des droits de propriété, piratage de données, téléchargements illégaux, fraudes de toutes sortes, crime organisé, atteinte à la vie privée, etc. Tout le monde connait ces discours infiniment relatés sur le « vide juridique » régnant dans cette prétendue « zone de non-droit ».

Pour beaucoup d’entreprises, les problèmes liés à la protection de la propriété intellectuelle constituent cependant un enjeu vital (p.ex. les producteurs de logiciels). Ces entreprises n’ont généralement pas le temps ni le luxe d’attendre que les autorités publiques des différents pays se concertent pour leur trouver des solutions. La législation internationale en matière de brevets est très largement insuffisante : il n’existe pas de brevet international vraiment opérationnel (il existe plusieurs tentatives plus ou moins réussies pour créer un brevet européen, mais le processus est compliqué : voir conventions datant des années 70 et 80, qui n’ont jamais été ratifiées). Les brevets et les marques peuvent toujours être facilement contournés à l’échelle mondiale.

Ensuite, en France, la loi n’est pas très claire concernant par exemple les logiciels et les biens d’information en général : elle écarte du domaine des inventions brevetables les logiciels, parce qu’elle les considère comme des « œuvres de l’esprit » (elle les met dans la même catégorie que les formules mathématiques). Les œuvres de l’esprit sont protégeables au titre du droit d’auteur (copyright) et non de la propriété industrielle. Or, évidemment, le logo © est très insuffisant pour dissuader ou empêcher le vol, l’imitation ou la copie illicite d’un logiciel.

Très vite, les entreprises concernées ont compris qu’il fallait prendre les choses en main elles-mêmes et elles ont commencé à expérimenter leurs propres moyens pour protéger leurs intérêts dans l’échange électronique. Les moyens qu’elles ont mis en place pour protéger leur propriété intellectuelle sont juridiques et/ou technologiques. Ainsi, par exemple, la plupart des créations logicielles sont aujourd’hui incorporées dans des technologies plus vastes qui, elles, peuvent être protégées par brevet. Ensuite, les entreprises disposent aujourd’hui de solutions techniques très efficaces pour dissuader ou empêcher le piratage de logiciels, devenu quasiment impossible : cryptage, mises à jour obligatoires en ligne, spyware, virus,….. On peut dire que ce sont des droits de propriété intellectuelle d’un nouveau genre qui se sont ainsi développés : des « DDP virtuels et expérimentaux » (Ejan Mackaay), dont la création et la protection est assurée par les entreprises concernées elles-mêmes. Internet semble confirmer que le marché peut être un excellent laboratoire pour inventer et tester de nouvelles solutions pour régler des problèmes juridiques.

Aussi, dans le cybermonde, les nouvelles technologies sont parfois directement associées à des techniques juridiques existantes : le contrat, sous des formes constamment renouvelées, réinventées, est plus que jamais au cœur des transactions internationales. Des règles commerciales et contractuelles inédites se sont peu à peu développées et généralisées afin de répondre à la spécificité des transactions électroniques. Même le commerce électronique entre particuliers (sites de vente aux enchères par exemple) est régi par des règles de conduite et codes éthiques plus ou moins formels et contraignants, développés par la cybercommunauté elle-même (ex. Netiquette) et non imposés d’en haut, par le droit. Selon le même principe décentralisé et absolument mondialisé, Internet a engendré ses propres tribunaux. En cas de litiges, les commerçants peuvent avoir recours à une multitude de services d’arbitrage et de médiation proposés en ligne (‘cyber-justice’, ‘e-resolution’, ‘Online Ombuds Office’, ‘Virtual Magistrate’, ‘CyberSettle’ or ‘ClickNSettle’, etc.), leur évitant de perdre des années en passant devant un tribunal classique d’un pays donné. Ces moyens privés de résolution de conflits connaissent un grand succès dans les cyber-communautés (les gens ont tendance à respecter les sentences prononcées par les cyber-tribunaux, alors que la loi ne les y oblige pas), et les entreprises qui proposent ces services fleurissent. Plusieurs de ces tribunaux privés sont d’ailleurs cotés en Bourse.

Ces exemples laisseraient-ils présager une sorte de renouveau ou de résurgence d’une sorte de lex mercatoria qui viendrait concurrencer, voire court-circuiter, le droit positif ? Une lex mercatoria du 21e siècle (parfois appelée lex electronica ou lex informatica) issue de la pratique mondialisée des affaires, un droit international d’origine purement privée, produit par les marchands eux-mêmes, en réponse aux problèmes spécifiques posés par le commerce électronique.

La question qui se pose : est-ce qu’on peut appeler droit quelque chose d’aussi insaisissable, incontrôlable, évolutif, décentralisé et globalisé en même temps ?

Pour un grand nombre de juristes, la réponse est clairement non. Ils dénoncent vigoureusement ce « pouvoir privé » de créer du droit que s’approprient certaines catégories d’agents économiques. Pour eux, ces pratiques sont tout au plus des coutumes et non du droit, parce qu’elles n’émanent pas de l’autorité publique et qu’elles ne sont pas sanctionnées par celle-ci. D’autres juristes, en revanche, plus ouverts à une vision « polycentrique » et pragmatique du droit, pensent qu’il faut laisser le marché expérimenter de nouvelles règles dans le cyberespace et, une fois que celles-ci se sont avérées efficaces, de les intégrer dans le corps du droit officiel, éventuellement de les modeler, puis de les codifier. Il y a tout un débat en cours sur la « co-régulation », c’est-à-dire l’alliance entre auto-régulation (normes produites par le marché) et régulation publique. L’idée consiste à vouloir réguler l’interaction entre d’un côté l’ordre de marché (ce que l’économiste Robert Ellickson[1] appelle les « private orderings », les « ordres sans droit », les processus normatifs qui opèrent à « l’ombre du droit ») et de l’autre côté, l’ordre juridique (régulation publique).

Que penser d’une telle solution mixte ? Les détracteurs de la co-régulation rétorquent que le risque est grand que ceux qui détiennent le pouvoir économique et social (les grands groupes industriels multinationaux, dominant les secteurs des NTIC notamment) fassent pression sur les autorités publiques pour imposer des lois qui leur sont favorables.

Finalement, pourquoi ne pas laisser s’affronter les deux processus de création juridique – privé et public ? Qu’est-ce qui pourrait sortir de cette concurrence normative ? Ne devrait-on pas concevoir Internet comme un espace où coexiste une pluralité de régimes juridiques concurrentiels, parmi lesquels les internautes choisiraient et sélectionneraient celles qui leurs conviennent le mieux ? Pourquoi ne pas laisser Internet devenir le premier espace permettant une véritable décentralisation et démocratisation des processus de fabrication de règles juridiques au niveau mondial ? Evidemment, ce serait accepter le risque que la lex electronica, ce droit à l’identité insaisissable et incertaine, mais à l’efficacité redoutable, ne précipite la déconstruction du droit positif affaibli par les forces de la mondialisation.

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[1] Ellickson, R.C. (1991) Order Without Law : How Neighbors Settle Disputes, Cambridge, Massachusetts : Harvard University Press.

 

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Au sommaire du n°1362 du 2 mai 2018

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