Le Professeur Jean-Philippe Feldman, de l’université de Vannes nous a offert une conférence d’une grande clarté sur le constitutionalisme et le projet européen. A l’aune de cet éclaircissement conceptuel, nous pouvons juger de la qualité de la production de M. Giscard d’Estaing et de ses acolytes.

Jean-Philippe Feldman : CONSTITUTIONALISME ET PROJET EUROPEEN

Qu’est-ce que le constitutionalisme ?

Si l’on en croit la plupart des juristes, le constitutionalisme ce n’est que la séparation des pouvoirs. Autrement dit pour que le pouvoir ne puisse abuser du pouvoir selon Montesquieu, il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. Il doit donc exister au sein de l’Etat des fonctions séparées bien connues : la fonction législative qui appartient à un Parlement ; la fonction exécutive, à un chef de l’Etat ou à un gouvernement ; enfin, la fonction judiciaire qui appartient à des tribunaux. Ces fonctions distinctes appartenant à des organes distincts, la liberté serait préservée. C’est ce que l’on appelle, de manière traditionnelle, la séparation des pouvoirs horizontale.

Au-delà de celle-ci, il existe depuis le constitutionalisme américain de la fin du 18^ème siècle une séparation des pouvoirs verticale. Autrement dit, le pouvoir est distribué entre différents niveaux de compétences d’un gouvernement fédéral jusqu’au états fédérés et aux subdivisions de ces états.

Cette conception du constitutionnalisme est-elle entièrement satisfaisante ? La réponse est négative si l’on se fonde sur des auteurs libéraux classiques et notamment sur l’un des plus grands constitutionnalistes français, Benjamin Constant. Ce dernier au début du dix-neuvième siècle nous expose que la séparation des pouvoirs est certes une bonne chose mais qu’elle est insuffisante. Pourquoi ? Car il suffit au pouvoir, séparé ou prétendument séparé de se coaliser, de se liguer pour que la liberté n’existe plus. La séparation des pouvoirs est donc insuffisante. Qu’est-ce dès lors que le vrai constitutionalisme ? Rappelons que c’est ce vaste mouvement issu des lumières au 18^ème siècle, en France et dans d’autres pays européens, qui a abouti à la rédaction de constitutions écrites. 

Pourquoi des constitutions écrites ? Car il s’agissait de lutter contre l’arbitraire du monarque et contre des constitutions qui étaient seulement coutumières. Le constitutionalisme c’est dès lors la garantie contre l’arbitraire, d’où qu’il vienne. C’est un mouvement qui est fondé sur une profonde méfiance envers les gouvernants. Non pas que les gouvernants soient faits d’un autre métal que les gouvernés, mais justement parce qu’ils sont faits du même métal. Autrement dit, ainsi que nous l’expose par exemple Frédéric Bastiat, les gouvernants, comme tout homme, sont mus par l’intérêt ; et leur intérêt c’est justement le pouvoir. Et pourquoi les gouvernants sont-ils plus dangereux que les gouvernés ? Justement parce qu’ils détiennent le pouvoir. Une bonne constitution, la seule constitution qui vaille, c’est donc la protection des minorités, à commencer par la plus petite minorité qui soit, c'est-à-dire l’individu.

Un constitutionalisme communautaire ?

Nantis de ces principes nous pouvons nous interroger sur le point de savoir s’il existe un constitutionalisme au niveau communautaire. La réponse est négative. Regardons le traité constitutionnel européen issu de la convention sur l’avenir de l’Europe, présidée par Valéry Giscard d’Estaing. Il semble que la volonté d’un certain nombre des membres de cette convention sur l’avenir de l’Europe ait été de traduire le pouvoir de la majorité et c’est ainsi d’ailleurs que ce texte a été effectivement conçu. Ce texte, c’est la loi de la majorité. La deuxième partie de ce traité consacre par exemple la charte des droits fondamentaux, adoptée au congrès de Nice en 2000.

Nous constatons que sur les cinquante quatre articles de la charte des droits fondamentaux, le droit de propriété est consacré effectivement ; de la même la liberté d’entreprise. Mais de quelle manière ? Le droit de propriété est tellement important aux yeux de ses rédacteurs qu’il est consacré en dix-septième position sur cinquante quatre articles. Il est consacré non pas comme un droit, mais comme une fonction, comme une utilité.

Quant à la liberté d’entreprise, elle est effectivement consacrée dans l’article précédent mais dans le cadre des lois qui le réglementent. Ce texte est un catalogue de droits « sociaux ». Ce qui est notable dans ce texte, c’est que pour la première fois des droits classiques – seuls droits de l’homme au regard des libéraux – et des droits « nouveaux », « progressistes », des « droits créances », se trouvent mêlés avec la même valeur.

Prenons également dans le traité établissant une constitution pour l’Europe les dispositions assez détaillées relatives à la subsidiarité. Pour un libéral, la subsidiarité a deux dimensions. La première, trop souvent oubliée, est la dimension horizontale : la subsidiarité c’est ce qui fait le partage entre la sphère de la puissance publique et la société civile. La deuxième, qui n’est qu’annexe, c’est la subsidiarité verticale : au sein de la puissance publique les décisions doivent être prises au plus près de l’individu.

Qu’en est-il dans le traité établissant une constitution pour l’Europe ? C’est la consécration de la subsidiarité telle qu’elle existe au moins depuis le traité de Maastricht, à savoir une conception non pas remontante mais descendante de la subsidiarité : c’est le niveau communautaire qui est le plus important et c’est le niveau communautaire qui va pouvoir intervenir à partir du moment où l’utilité le commande.

Europe et concurrence constitutionnelle

Peu de juristes ont l’habitude de parler de concurrence constitutionnelle. Or, on le sait, les libéraux ne sont pas opposés au monopole à partir du moment où ce monopole n’est pas un monopole légal mais où il est, à un certain moment, le résultat d’un processus de concurrence. Si effectivement, dans l’Europe communautaire, la concurrence entre les constitutions aboutit à terme à la mise en place d’une constitution unique, les libéraux ne sauraient s’opposer à ce mouvement spontané. En revanche, s’il s’agit d’imposer une constitution ou de prévoir une constitution qui surplomberait les constitutions des Etats, les libéraux seront bien sûr beaucoup plus réservés.

Qu’est-ce que c’est qu’une bonne constitution ? Au niveau européen, qu’il y ait une constitution unique au terme d’un mécanisme concurrentiel ou un ensemble de constitutions. Il suffit de reprendre les éléments livrés plus haut, relatifs au constitutionnalisme. Une bonne constitution, c’est d’abord une constitution qui consacre les droits de l’homme (pas les droits inventés par les socialistes). Une bonne constitution ce sont également des mécanismes institutionnels, avant tout de démocratie semi-directe, qui permettent, à l’image de ce qui se passe dans de nombreux Etats américains, la révocation des hommes politiques. Les mécanismes de démocratie directe ce sont bien sûr les mécanismes référendaires. Car on le sait, notamment au niveau local les référendums permettent  de lutter contre le fiscalisme.

En conclusion, je voudrais marteler qu’une constitution socialiste est selon moi un non-sens, une absurdité. On nous disait en France en 2004 lors des débats relatifs au texte européen, que c’était un bon texte parce que c’était un texte neutre. Il permettait la mise en place de politiques aussi bien libérales que socialistes. Mais si un texte permet l’adoption de politiques socialistes, c’est en fait un mauvais texte ! Car c’était un texte qui justement ne protégeait pas contre l’arbitraire, ne protégeait pas les droits et libertés des individus. Et c’est seulement lorsque nous aurons un véritable constitutionalisme au niveau communautaire que nous pourrons remplir les vœux exprimés par Hayek dans son grand ouvrage de 1960, La constitution de la liberté, à savoir qu’une constitution à l’image de la constitution américaine de 1787, c’est un appareil à limiter le pouvoir. Une bonne constitution, c’est une protection de l’individu contre tout acte arbitraire.